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Augmentation de capital : régulariser l’absence de résolution pour les salariés sans repartir à zéro

Cass. com. 28-11-2018 n° 16-28.358

Lorsque les associés d’une société par actions simplifiée décident une augmentation de capital en numéraire sans se prononcer sur un projet d’augmentation réservée aux salariés, ils peuvent régulariser l’opération en votant ultérieurement sur cette seule résolution.

Une assemblée générale de société par actions simplifiée (SAS) décide d’augmenter le capital en numéraire en omettant de délibérer simultanément sur un projet de résolution visant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés (violation de l'article L 225-129-6, al. 1 du Code de commerce). Un salarié demande l’annulation de cette assemblée (C. com. art. L 225-149-3, al. 2). Pour régulariser l’opération, une nouvelle assemblée est tenue, au cours de laquelle les associés se prononcent uniquement sur la résolution omise. Le salarié soutient alors que la régularisation n’est pas valable car, selon lui, la nouvelle assemblée aurait dû non seulement voter sur cette résolution, mais également délibérer à nouveau sur la décision d’augmentation du capital initiale.

Son argument est rejeté par la Cour de cassation : le vote ne portant que sur la résolution omise proposant une augmentation de capital réservée aux salariés suffit à régulariser l’augmentation de capital initialement décidée, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle délibération sur celle-ci.

A noter : Solution inédite.

Lors de toute augmentation de capital par apport en numéraire, l’assemblée générale extraordinaire d’une société anonyme ayant des salariés doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée à ceux-ci, sauf en cas d’émission préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital (C. com. art. L 225-129-6, al.  1). Le non-respect de cette obligation est sanctionné par la nullité de la décision d’augmentation du capital, cette nullité étant obligatoire pour le juge (C. com. art. L 225-149-3, al. 2). 

Ces dispositions sont applicables à la SAS (C. com. art. L 227-1, al. 3). 

La nullité de la décision peut toutefois être couverte jusqu’à ce que le juge ait statué sur le fond en première instance (C. com. art. L 235-3). 

Faut-il déduire de ces textes que le vote de l’assemblée visant à régulariser l’opération doit porter non seulement sur la résolution omise, mais également sur l’augmentation de capital initialement prévue, afin que les deux votes soient concomitants ? 

En répondant par la négative, la Cour de cassation adopte une solution conforme à l’esprit de la loi qui prévoit diverses mesures permettant de couvrir les irrégularités affectant les assemblées générales, le juge pouvant, par exemple, octroyer des délais à cette fin (C. com. art. L  235-4). 

Dans le même sens, la proposition de loi de simplification du droit des sociétés, adoptée en première lecture par le Sénat, prévoit de remplacer par une injonction de faire la sanction de la nullité en cas de violation de l’article L 225-129-6, al. 1 (Texte Sén. n° 73 adopté le 8-3-2018). Ce texte n’est toutefois pas encore inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale.