La donation de titres en nue-propriété est partiellement exonérée si le droit de vote de l'usufruitier est statutairement limité à l'affectation des bénéfices. Condition jugée non remplie si cette restriction n'est actée que dans un procès-verbal d'assemblée générale.

Un couple fait donation à ses enfants de la nue-propriété d'actions avec réserve d'usufruit. Les droits de donation sont exonérés à hauteur de 75 % par application du régime de faveur de l'article 787 B du Code général des impôts (Dutreil transmission) qui prévoit que l'exonération s'applique en cas de donation avec réserve d'usufruit à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices.

Les actionnaires, réunis en assemblée générale cinq mois après la donation, modifient la répartition des droits de vote. Le procès-verbal de l'assemblée générale indique « la nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions en assemblées générales (ordinaires, extraordinaires) suit les conditions du pacte d'engagement (…) à savoir, pour les actions en pleine propriété et nue-propriété : décisions sur toutes les opérations à l'exception de l'affectation des bénéfices réservée aux usufruitiers. La répartition des droits de vote selon cette nouvelle règle est formalisée dans la feuille de présence. Cette règle s'appliquera pendant toute la durée du pacte ».

Le fisc conteste l'exonération de droits de donation au motif que la délibération d'assemblée générale ne répond pas à la condition posée par l'article 787 B du CGI.

Les juges lui donnent raison : la délibération de l'assemblée générale, postérieure à l'acte de donation, n'est pas inscrite dans les statuts de la société, qui prévoient que le droit de vote appartient à l'usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires, de sorte que les statuts ne comportent pas de restriction au droit de vote de l'usufruitier dans les assemblées générales ordinaires. De surcroit, la délibération ne présente aucune garantie de pérennité dès lors qu'elle renvoie au pacte, lequel peut être révoqué.

Remarques
1. A notre connaissance il n'existe pas de décision sur le sujet. La solution peut paraître sévère mais elle procède d'une application littérale de la loi.

2. On n'insistera jamais assez sur l'importance du formalisme : une limitation statutaire des droits de vote doit figurer…dans les statuts. Une délibération d'assemblée générale ne suffit pas. Un formalisme qui n'est pas à l'abri de la critique.